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21 de Outubro de 2017

A Responsabilidade Civil nas Prisões Cautelares

Mateus Vivas Junger, Estudante de Direito
Publicado por Mateus Vivas Junger
há 3 meses

A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS PRISÕES CAUTELARES

MATEUS VIVAS JUNGER

RIO DE JANEIRO

2016

MATEUS JUNGER

A RESPONSABILIDADE CIVIL NAS PRISÕES CAUTELARES:

Monografia apresentada ao curso de Direito do Centro Universitário Augusto Mota como requisito final para obtenção de Título de Bacharel em Direito.

Professor Orientador: Alex Cadier

Rio de Janeiro

2016

Sumário

Introdução……………………………………………………………………………... 7

1 - A Prisão Cautelar no Brasil……………... 9

1.1 – Distinção entre a Prisão Cautelar e a Prisão Pena... 9

1.1.1. Jurisdicionalidade……………………………………………….. 13

1.1.2. Acessoriedade…………………………………………………… 13

1.1.3. Instrumentalidade hipotética…………………………………… 14

1.1.4. Provisoriedade…………………………………………………... 14

1.1.5. Homogeneidade…………………………………………………. 15

1.2. Princípios Norteadores……………………………………………………. 16

1.2.1. Necessidade……………………………………………………... 16

1.2.2. Adequação das Medidas Cautelares………………………….. 17

1.2.3. Princípio da Excepcionalidade…………………………………. 17

1.2.4. Princípio da Provisionalidade ou Precariedade……………… 18

1.2.5. Princípios Constitucionais………………………………………. 19

1.2.5.1. Dignidade da Pessoa Humana………………………. 19

1.2.5.2. Princípio do Devido Processo Legal………………… 20

1.2.5.3. Princípio da Presunção de Inocência……………….. 22

1.3. A Realidade Carcerária no Brasil………………………………………… 22

1.4. Modalidades da Prisão Cautelar…………………………………………. 24

1.4.1. Prisão em Flagrante …………………………………………….. 24

1.4.2. Prisão Preventiva………………………………………………... 26

1.4.3. Prisão Temporária……………………………………………….. 27

2. Prisão Preventiva como Forma de Prisão Cautelar………………………….. 29

2.1 Decretação da Prisão Preventiva………………………………………… 29

2.1.1 “Fumus Boni Iuris”………………………………………………... 30

2.1.2 “Periculum In Mora”……………………………………………… 30

2.1.3 Hipóteses de Prisão Preventiva………………………………… 31

2.2 A Prisão em Flagrante e as Opções do Magistrado……………………. 32

2.2.1 Flagrante Próprio…………………………………………………. 33

2.2.2 Flagrante Impróprio………………………………………………. 33

2.2.3 Flagrante Presumido…………………………………………….. 33

2.2.4 Flagrante Compulsório…………………………………………... 34

2.2.5 Flagrante Facultativo…………………………………………….. 34

2.2.6 Flagrante Preparado……………………………………………... 35

2.2.7 Flagrante Esperado……………………………………………… 35

2.2.8 Flagrante Prorrogado……………………………………………. 36

2.2.9 Flagrante Forjado………………………………………………… 36

2.2.10 Decisão do Magistrado Após a Prisão em Flagrante……….. 36

2.3 Da Garantia da Ordem Pública…………………………………………… 37

2.4 Da Garantia da Ordem Econômica………………………………………. 38

2.5 Da Conveniência da Instrução Criminal…………………………………. 39

2.6 Assegurar a Aplicação da Lei Penal……………………………………… 39

2.7 A Banalização da Prisão Cautelar………………………………………... 40

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO……………………………………… 43

3.1 O Dano Indenizável………………………………………………………… 43

3.1.1 Responsabilidade Civil do Estado……………………………… 46

3.1.1.1 Teoria da Irresponsabilidade do Estado……………... 46

3.1.1.2 Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado….. 46

3.1.1.3 Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado…… 47

3.2 O Dano Moral de quem Sofre Prisão Desnecessária…... 47

Conclusão... 55

Bibliografia... 56

Introdução

A prisão cautelar é o tipo de prisão não condenatória, isto é, uma prisão que não é oriunda de uma decisão terminativa condenatória (sentença). O agente é preso no andamento do processo criminal ou do inquérito policial.

As suas espécies são o flagrante, no qual o agente está no estado de flagrância, isto é, está cometendo ou acaba de cometer o crime; prisão preventiva, que, conforme o artigo 312, do Código de Processo Penal, no qual deverá garantir a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, que, deverá ter, ainda, prova de existência do crime e indício suficiente de autoria; e a temporária, que deverá ter os elementos do artigo , da Lei nº 7.960, de 1989, a saber: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; e os crimes elencados no inciso III.

As prisões cautelares é decretada de forma arbitrária, principalmente a espécie da prisão preventiva, no qual não preenche um dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal e, quando termina o motivo da prisão, a mesma não é relaxada, gerando graves danos ao agente.

Ocorre que, os Tribunais das Unidades Federativas brasileiras não reconhecem tal dano, no qual não condena o Estado a arcar com a responsabilidade prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, trazendo impunibilidade para os agentes juízes, que, ao seu bel-prazer, arbitram prisões desnecessárias.

Logo, é importante que haja o conhecimento do dano sofrido pelo agente, isto é, a perda da sua liberdade, devendo o Estado arcar com os danos sofridos por ele, seja material, seja moral.

Para a realização deste trabalho foi feito pesquisas doutrinárias, de artigos encontrados na internet e por meio de notícias, também via internet. As pesquisas foram feitas em cima das prisões cautelares, da responsabilidade civil e das prisões brasileiras, demonstrando a sua precariedade.

A Monografia está estruturada em três capítulos, no qual o primeiro é diferenciado os tipos de prisões, as características das prisões cautelares; os princípios norteadores das prisões cautelares; e a realidade carcerária no Brasil.

No segundo capítulo é expressado a decretação da prisão preventiva; os seus pressupostos; as hipóteses da prisão preventiva; é abordado as prisões em flagrante e as opções do magistrado; a garantia da ordem pública e da ordem econômica; a conveniência da instrução criminal; assegurar a aplicação da lei penal; e a banalização da prisão cautelar no Brasil.

E, no terceiro e último capítulo, é abordado o dano indenizado; a responsabilidade civil do Estado; a teoria da Responsabilidade do Estado; o dano moral de quem sofre a prisão desnecessária; e, por fim, uma análise dos casos concretos, no qual, percebemos que o agente, na maior parte das vezes, não é indenizado quando é preso cautelarmente de forma errônea e arbitrária.

1. A Prisão Cautelar no Brasil

1.1. Distinção entre a Prisão Cautelar e a Prisão Pena

É primordial trazer a baila que a liberdade é um direito “Jusnaturalista”, isto é, a pessoa natural já é detentora deste direito, no qual um trás o direito natural do homem, isto é, não há a necessidade de uma normatização para que ele tenha o direito. Já o juspositivismo, é necessário a posição de uma norma, sendo esta material ou formal.

A “Liberdade”, é expressado que o homem, por ser igual e desejar os mesmos objetos, o medo um do outro será recíproco. Deste medo foi necessário a criação do Estado, por forma de contrato, para que haja a paz (HOBBES, 1998, p. 25).

Podemos observar ainda sobre Hobbes que neste contrato, com o intuito da “busca da paz”, nascem normas, no qual é denominada de “Lei de Natureza acerca dos contratos”. Dentre elas, podemos observar que é somente entre homens, no qual os mesmos não podem ser feitos com animais.

Neste sentido, sobre Jusnaturalismo e Juspositivismo, o homem deve renunciar a sua natureza (o estado de natureza) para que conviva com os outros, na escolha de um representante para liderar, chamando-o de soberano (VANIN, acessado em 2016).

Porém, como o próprio Carlos Eduardo Vanin menciona, o Direito Natural, no qual é a lei da natureza imposta ao homem natural de Hobbes, tem a característica universal, isto é, inerente para todos os humanos; imutável, no qual nada mudará este direito; e inviolável, pois nem o Estado, em regra, poderá transcender esse Direito.

Ora, a liberdade é um direito natural, prevista na nossa Magna Carta, no qual o homem já a adquire com a sua vida, e o Estado não deverá quebrar tal direito, sem um devido processo legal, conforme art. , LIV, da Constituição Federal.

No ordenamento jurídico brasileiro, principalmente na nossa Magna Carta, a liberdade é expressa em várias partes, tornando-se, assim norma constitucional formal. Um dos exemplos é a “livre manifestação do pensamento” e a “liberdade de consciência e de crença”, respectivamente expressos nos incisos IV e VI, do artigo 5º.

O artigo da Constituição traz o fundamento da República Federativa do Brasil, e, entre alguns, está a “dignidade da pessoa humana”. Essa dignidade deverá atender a todos, “constitucionalmente objetivada como livre, justa e solidária” (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 143).

Neste sentido, é nítido a preocupação do Poder Constituinte Originário acerca da liberdade, no qual o Estado, e somente ele, terá o poder de limitar esse direito natural.

Cabe ressaltar, ainda, o remédio jurídico para a tal cerceamento indevido, do “Habeas Corpus”, no qual, “Qualquer pessoa (denominado impetrante), física ou jurídica, nacional ou estrangeira, pode impetrar habeas corpus em favor de alguém (denominado paciente), independentemente de possuir habilitação técnica para tanto”(NUCCI, 2014, p. 652).

Ora, qualquer pessoa a terá, mesmo que não seja em seu favor, na busca da liberdade de outrem.

O Estado poderá cercear esse direito na forma de prisão ou restrição de liberdade, conforme o art. , XLVI, a, da CF, artigos 33 a 42, do Código Penal, artigos 301 a 318, do Código de Processo Penal e a Lei 7.960, de 1989, no qual esta normatiza a prisão temporária. “Tal inviolabilidade (a liberdade) não é absoluta”(MARQUES e MARTINI, 2012, p. 144).

A prisão é exclusivo do Estado, isto é, somente quem pode cercear a liberdade é o Estado, no qual exerce o seu poder de império, no que se trata o “Jus Puniendi” (BITENCOURT, 2012, p. 84).

A sanção deverá ser definidas como crimes. Trata-se, no ordenamento jurídico penal, do Princípio da Legalidade, previsto no artigo , do Código Penal (BITENCOURT, 2012, p. 83).

Porém, haverá momentos no qual o Estado poderá cercear o Direito de Liberdade sem uma condenação; ou, prenderá por uma condenação ou tutela na área cível, conforme, por exemplo, a prisão pela execução de alimentos, que pode nascer tanto por título judicial (artigo 528, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil), quanto por extrajudicial (art. 911, do Código de Processo Civil).

As prisões por alimentos, tanto por título executivo judicial, quanto por título extrajudicial, terão natureza coercitiva, isto é, deverão ser impostas para que o executado cumpra com a sua obrigação, que é prestar alimentos (BUENO, 2016, p. 458 e 581).

Devemos abordar a prisão civil do depositário infiel, que, também tendo natureza coercitiva, não tem mais eficácia no ordenamento brasileiro, mesmo estando expresso no artigo , LXVII, da Constituição Federal. Isto porque confronta a Convenção Americana dos Direitos Humanos, denominada Pacto de San José da Costa Rica. Tal entendimento é do Egrégio Tribunal Federal, conforme o julgamento do HC 87.585-TO:

Ementa

DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO.

A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel.

É necessário, ainda mencionar, também, o Recurso Extraordinário 349703, no qual o Egrégio Supremo Tribunal Federal trás o entendimento de que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos são normas infraconstitucionais, porem supralegais. No mesmo julgado é afirmado que a prisão do depositário infiel fere o Princípio da Proporcionalidade, uma vez que as normas brasileiras trás outras soluções para este transtorno.

No Informativo nº 531, do próprio STF, é afirmado que a prisão por dívida civil é inconstitucional, revogando a sua Súmula 619, que trazia o seguinte texto: “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”

A Prisão Cautelar, que podem recair nos bens e sobre a pessoa, privará a sua liberdade (RANGEL, 2010, p. 733).

Diferente da prisão de caráter pena, ou da coercitiva da prisão por alimentos, as prisões cautelares, como qualquer outra cautelar, tem natureza de garantir a execução e do processo penal (LIMA, 2008, p.233 e 234).

As prisões cautelares somente servirão para “resguardar o processo de conhecimento”, no qual, caso não seja dada, “já não será possível a aplicação da lei penal” (RANGEL, 2010, p. 733 e 734).

Cabe ressaltar, ainda, que a mesma prisão não tem o objetivo de combater a violência urbana, como, por exemplo, o roubo, homicídios, estupros etc, que, cabe esse ônus ao Poder Executivo, com as forças policiais. Sendo assim, não poderá o judiciário ter esta obrigação, e as suas prisões cautelares terão somente a natureza de garantir o Devido Processo Legal (RANGEL, 2010, p. 733).

As prisões cautelares terão as seguintes características: Jurisdicionalidade, Acessoriedade, Instrumentalidade Hipotética, Provisoriedade e Homogeneidade. Tais características serão logo abordados (RANGEL, 2010, p. 734 à 737).

1.1.1. Jurisdicionalidade

As prisões deverão ter a análise discricionária do poder judiciário (MORAES, 2016).

“Estão submetidas, em primeiro lugar, à análise judicial de sua adoção, por se tratarem de medidas de restrição a direitos consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil” (RANGEL, 2010, p. 735).

Neste sentido, cabe ao poder judiciário, pelo magistrado, determinar a prisão cautelar, com exceção da prisão em flagrante, conforme o artigo 301, do Código de Processo Penal. A prisão cautelar, com exceção da prisão em flagrante, terá o poder discricionário, do juiz/Estado, que, dependendo da necessidade a adequação, características que serão abordadas neste trabalho, no qual será visto a aplicação da norma penal da prisão cautelar para que garanta a investigação e a devida ação penal.

1.1.2. Acessoriedade

As prisões cautelares terão vínculo a ação penal principal. As prisões preventivas, que é uma das espécies de prisão cautelar, será acessório do processo principal, e quando este termina, a prisão provisória também se findará (MORAES, 2016).

“A medida cautelar segue a sorte da medida principal, dela sendo dependente, pois, na medida em que há o resultado do processo principal, a medida cautelar perde a sua eficácia” (RANGEL, 2010, p. 735).

Sendo assim, fica nítido o vínculo que a prisão cautelar tem com o processo principal, no qual esta modalidade de prisão, necessariamente, existirá graças a um processo penal em curso.

1.1.3. Instrumentalidade hipotética

É o modo no qual o Estado tem para garantir o processo principal, usando as prisões cautelares como forma de instrumento para chegar em tal objetivo.

“A medida cautelar serve, hipoteticamente, de instrumento para se atingir este possível direito fosse exatamente a medida cautelar” (RANGEL, 2010, p. 735).

“São instrumentos de efetividade de um processo principal, que considera a hipótese de direito material existir” (MORAES, 2016).

As medidas cautelares tem a funcionalidade de assegurar a “eficácia prática” do processo principal (CALAMANDREI, 2000, p. 97).

Sendo assim, trata-se da instrumentalidade para a garantia do resultado do processo e para o seu devido trânsito.

1.1.4. Provisoriedade

A medida cautelar é acessória, como já visto. Neste sentido, a prisão cautelar terá um caráter provisório, no qual somente deve durar dentro do processo principal.

Deverá existir dois elementos fundamentais e cumulativos: a verossimilhança dos fatos e o perigo do procedimento da ação penal ou de sua futura decisão (MORAES, 2016).

“Medida cautelar tem duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a instauração do procedimento cautelar e a promulgação do procedimento definitivo” (RANGEL, 2010, p.736).

Logo, a prisão cautelar é limitada ao procedimento definitivo.

1.1.5. Homogeneidade

Nessa característica é visada o Princípio da Proporcionalidade, no qual a prisão cautelar deverá ser proporcional ao crime cometido, isto é, a medida cautelar não pode ser mais severa que a própria pena.

“A homogeneidade da medida é exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será concedido” (RANGEL, 2010, p.736).

Sendo assim, nem todos os crimes deverão ter a prisão cautelar, uma vez que esta será mais gravosa que a própria pena. “Se as características não forem levar à prisão, não se pode decretar a prisão provisória” (MORAES, 2016).

Caso alguém seja preso em flagrante pelo crime de furto, deverá este ser solto, pois tal delito não admite a prisão cautelar graças a característica da homogeneidade, pois, conforme artigo 89, da Lei nº 9.099/95. Neste caso, trata-se de crime de menor potencial ofensivo, no qual admite-se suspensão condicional do processo (RANGEL, 2010, p.736).

Podemos destacar, assim, que a prisão cautelar, como já foi mencionado, tem o intuito de buscar o resultado final do processo e garantir o andamento do mesmo; diferente da prisão pena, que, neste caso, busca o cumprimento de uma decisão final de mérito (sentença). “A prisão efetuada por força de sentença condenatória transitada em julgado é denominado prisão-pena” (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 140).

“A prisão existente antes do trânsito em julgado, em regra, será considerada prisão processual”. Estas poderão ser por uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direito (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 140).

Sendo assim, prisão pena é toda esta que for após uma sentença condenatória, para que cumpra esta decisão, e prisão cautelar (prisão processual), visam “... Preservar a verdade, a reconstrução dos fatos na medida do possível”.

1.2. Princípios Norteadores

Conforme toda a ciência, haverá sempre princípios, no qual aquelas serão baseadas. No Direito não é diferente.

Nos ramos de cada Direito, haverá os seus princípios, ou existirão princípios comuns entre eles.

“Os princípios são normas jurídicas caracterizadas pela abstração, que vem completar lacunas em branco deixadas pelo legislador a precisar de complementação, mas a quem cabe fazê-lo, não os fez, como se observa constitucionalmente em países democráticos, como também na construção e formação de novas normas, que fixam e estabelecem valores sociais que criam uma nação” (MENEZES, 2016).

No Processo Penal, ramo do Direito Público, não é diferente. Nas prisões cautelares, previstas no Título IX, do Código de Processo Penal, terão os seus princípios.

Deve ser mencionado dois importantes princípios, a saber: “necessidade” e “adequação das medidas cautelares” (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 146).

1.2.1. Necessidade

Prevista no artigo 282, I, do Código de Processo Penal, o Princípio da Necessidade vem atender a aplicação da norma penal, para que haja a devida investigação ou instrução criminal ou, quando estiver devidamente expresso em lei (Princípio da Legalidade), para evitar a prática de infração penal.

O inciso I, do art. 282, do CPP, “traz as hipóteses reveladoras da necessidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares (isolada ou cumulativamente)” (MARQUES e MARTINI, 2012, p.147).

Neste sentido, poderá ser aplicado, isolado ou cumulativamente, as medidas cautelares, conforme o § 1º, do art. 282, do CPP.

1.2.2. Adequação das Medidas Cautelares

Expresso no artigo 282, II, do Código de Processo Penal, tende a adequar alguma das medidas cautelares, podendo esta ser a prisão cautelar, com o objetivo de atingir a sua finalidade.

“A regra estampada no inciso II (art. 282, do CPP), por sua vez, abrange critérios para adequar a (s) medida (s) cautelar (es) à finalidade que visa (m) atingir” (MARQUES e MARTINI, 2012, p.147).

Não poderá empregar este princípio no sentido da “gravidade do crime”, justificando a automatização da prisão preventiva, uma vez que deve ser adotada uma medida cautelar menos invasiva (MARQUES e MARTINI, 2012, p.147).

1.2.3. Princípio da Excepcionalidade

A medida cautelar prisão deverá ser feita caso não haja nenhuma outra medida cautelar adequada. Neste sentido, ela não acumulará com outra medida cautelar.

É expressado no artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, que diz:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando se a:

[...]

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar

Sendo assim, a prisão cautelar será necessária somente quando não há adequação a nenhuma outra medida.

“A prisão preventiva é cautelar e deve ser usada, apenas, em ultima ratio, ou seja, existindo alternativas de menor gravidade, cabível ao indiciado, não poderá o juiz estabelecer detenção cautelar” (MENEZES, 2016).

1.2.4. Princípio da Provisionalidade ou Precariedade

Trata-se do princípio que é ligado a duas características das medidas cautelares: Provisoriedade e Acessoriedade.

Há essa harmonia pois a prisão cautelar, como qualquer medida cautelar, deverá ter um limite temporal, e este limite deverá durar até a finalização do processo penal.

Logo, a prisão cautelar poderá ser revogada a qualquer momento, dependendo da adequação e da necessidade.

Esta revogação é previsto no § 5º, do artigo 282, do Código de Processo Penal, que expressa que o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la.

Conforme Josefa do Espirito Santo Menezes (Conteúdo Jurídico, acessado em 2016), este princípio “... Define que as cautelares devem ter tempo programado para sua duração, principalmente quando a cautelar aplicada for a prisão, já que afeta o direito de liberdade do ser humano”.

“A doutrina portuguesa afirma que as medidas cautelares se regem pelo princípio da precariedade, pois sendo o arguido (indiciado ou acusado) presumidamente inocente, a pena não pode ser antecipada, e qualquer limitação à liberdade individual do indiciado ou acusado, anterior ao trânsito em julgado, deve não só ser socialmente necessária como também suportável” (NICOLLIT, 2011, p.38).

Sendo assim, a prisão cautelar deverá ser necessária, e, como já vislumbramos, não poderá ser pior do que a pena do crime cometido.

1.2.5. Princípios Constitucionais

A Constituição é a norma maior de um Estado. Os seus princípios sempre irão irradiar todos os outros ramos do direito, seja ele público ou privado.

No processo penal terá, entre os outros princípios, o mais importante a “Dignidade da Pessoa Humana”.

Este princípio é norteador para o ramo do Direito Penal (MENEZES, 2016).

Para as prisões cautelares, são orquestrados os princípios da Dignidade da Pessoa Humana, Princípio do Devido Processo Legal e o Princípio da Presunção de Inocência.

1.2.5.1. Dignidade da Pessoa Humana

Como já mencionado, este princípio é o mais importante para o ramo do Direito Penal, no qual busca os atributos da liberdade e dignidade.

A dignidade da Pessoa Humana como fundamento basilar da República, junto com a supremacia absoluta das normas constitucionais, são aplicados a norma mais favorável aos direitos humanos, e também para uma interpretação mais ampla de proteção no processo (MORAES, 2016, p. 71)

“Nem mesmo o interesse comunitário justificaria tal ofensa, pois se trata de valor absoluto e insubstituível” (NICOLITTI, 2011, p.14).

Sendo assim, os atributos que instrumentam o Princípio dos Direitos Humanos são absolutos e insubstituíveis.

Na nossa Carta Magna, tal princípio é previsto no artigo , III. No próprio “caput” do referido artigo vemos que é fundamento de todos os entes da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.

Ora, se é fundamento do Estado, este não poderá, arbitrariamente, cercear a liberdade e a dignidade, isto é, não poderá prender por qualquer motivo.

No começo deste trabalho já foi mencionado sobre a liberdade, mas não da dignidade. Este atributo é: “... Dignidade é um valor espiritual e moral, inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos” (MORAES, 2006, p.16).

Este princípio terá dimensões transcendentais, no qual a nossa Carta Magna não será somente um documento normativo maior, mas o centro de todo o sistema jurídico (BARROSO, 2010, p.69)

Sendo assim, a dignidade é um valor, um bem imaterial, indispensável para a vida humana, no qual deverá ser absoluto e insubstituível.

1.2.5.2. Princípio do Devido Processo Legal

É um princípio norteador de todos os ramos do Direito. Nele limita o Estado ao cumprimento da lei a cada procedimento em um processo.

A nossa Norma Maior traz essa garantia, esse limite estadual. E mais, no seu artigo 5º, LIV, demonstra que o cerceamento da liberdade somente pode ser feito com o devido processo legal.

“Refere-se ao direito material de garantias fundamentais do cidadão, representando, portanto, uma garantia na medida em que protege o particular contra qualquer atividade estatal que, sendo arbitrária, desproporcional ou não razoável constitua a qualquer direito fundamental”(MENEZES, 2016).

Sendo assim, o direito material trará garantias fundamentais ao cidadão, limitando o Estado para não descumpri-las. Também podemos chamar de devido processo legal substancial.

Conforme o entendimento do Wellington Soares da Costa, na sua citação “O Devido Processo Legal (2016):

“O devido processo legal processual (“procedural due process”) é o princípio empregado no sentido estrito, referindo-se tanto ao processo judicial quanto ao processo administrativo, assegurando-se ao litigante vários direitos no âmbito do processo, a exemplo dos direitos: à citação, à comunicação eficiente acerca dos fundamentos da instauração do processo do qual é uma das partes, à ampla defesa, à defesa oral, à apresentação de provas na defesa de seus interesses, a ter um defensor legalmente habilitado (advogado), ao contraditório, à contra-argumentação face às provas arroladas pela outra parte (inclusive quando se tratar de prova testemunhal), a juiz natural, a julgamento público mediante provas lícitas, à imparcialidade do juiz, a uma sentença fundamentada, ao duplo grau de jurisdição e à coisa julgada. É precisamente nesse aspecto processual que se faz uso, no Brasil, da expressão “devido processo legal” e se insere o contraditório, que, de forma conjunta com o direito de ação, a ampla defesa e a igualdade de todos perante a lei, enfeixa o acesso à justiça”.

Neste sentido, o Devido Processo Legal Processual tem as garantias de todo o procedimento processual previsto em lei.

1.2.5.3. Princípio da Presunção de Inocência

Prevista na nossa Constituição, no artigo , LVII, no qual é expresso que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Sendo assim, todas as pessoas são inocente, até uma decisão condenatória transitada em julgado. Logo, a pessoa não poder cumprir uma prisão antes de uma condenação transitada em julgado, para que garanta o direito à liberdade.

A pessoa não deve ser diminuída socialmente, moral e muito menos fisicamente: “A presunção da inocência afigura-se como regra de tratamento, de forma que embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, no curso do processo deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos não sujeitos a um processo” (NICOLITT, 2011, p.30).

“O acusado não poderá ser responsabilizado pela sua conduta delituosa antes de provada a culpa por meio do processo, que findará depois de transitada em julgado a sentença condenatória” (MENEZES, 2016).

1.3. A Realidade Carcerária no Brasil

As prisões brasileiras têm seu estado calamitoso há muito tempo. Principalmente a superlotação e a falta de assistência importantes. Não é cumprida o artigo 10 e 11, da Lei nº 7.210/84, isto é, há precariedade com a assistência de saúde, jurídica, material, educacional, religiosa e social.

Ora, mesmo cerceado a liberdade, o ser humano, cumprindo uma prisão-pena ou uma cautelar, não poderá perder a sua dignidade, que, como já vimos, é um dos elementos dos Direitos Humanos.

Conforme a entrevista publicada no site G1, com o título: Relator da ONU denuncia situação 'cruel' em prisões do Brasil, o relator da Organização das Nações Unidas (ONU), mencionou em suas visitas nas penitenciárias brasileiras que “o uso frequente de tortura e maus-tratos no Brasil. As práticas são aplicadas no momento da detenção e em interrogatórios, pela polícia, e no tratamento nas prisões, pelos agentes penitenciários, que raramente são levados à Justiça”.

Na tal reportagem, é citado ainda sobre as superlotações, no qual se agrava com as condições precárias sanitárias e com o ambiente de violência.

Sendo assim, é nítido a falta de estrutura que o Estado tem com as pessoas apreendidas, deixando-as em estado deplorável.

Em 2010, a quantidade de presos eram de 494.237 (quatrocentos e noventa e quatro mil duzentos e trinta e sete) presos, e a quantidade de vagas eram somente de 220.000 (duzentos e vinte mil). Penitenciárias com capacidade de 17.000 (dezessete mil), tinham 27.000 (vinte e sete mil) presos (TOURINHO, 2011, p.433).

Conforme o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa, na BBC Brasil, “as prisões (no Brasil) são como o inferno. Os políticos não se importam, pois (delas) não há retorno político: votos”.

Logo, é perceptível o descaso que o Estado (Poder Executivo) tem com os seus detentos.

Tal conduta negativa traz grandes problemas sociais, como a não ressocialização do detento, uma vez que a prisão não busca somente a prevenção, mas sim a humanização.

Logo, uma pessoa presa, cautelarmente, num local deplorável como este, tornar-se-á alguém menos humano.

Há de se falar, ainda, que fere a dignidade da pessoa humana, princípio importante, conforme já visto neste trabalho.

Sendo assim, para que houvesse a prisão cautelar, “a priori”, deveria o Estado fornecer melhores condições, com o cumprimento da Lei nº 7.210/84.

1.4. Modalidades da Prisão Cautelar

A prisão cautelar é um gênero, no qual comporta quatro espécies de prisões, sendo elas: prisão em flagrante, preventiva e temporária.

A prisão poderá ser feita a qualquer momento (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 150). Abordaremos cada prisão cautelar, a seguir.

1.4.1. Prisão em Flagrante

Tem previsão legal tanto na nossa Constituição (art. , LXI, da CF) quanto no Código de Processo Penal (art. 283, do CPP), no qual expressa que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente…”.

Conforme o texto legal acima mencionado, o legislador traz uma prisão que não há a necessidade de uma ordem jurídica. Basta estar no estado de flagrância, previsto no artigo 302, do Código de Processo Penal:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

O rol acima mencionado nos incisos é taxativo, isto é, só há estado de flagrância se estiver tipificado no artigo 302, do CPP.

Cabe ressaltar que qualquer um do povo poderá executar a prisão em flagrante, conforme art. 301, do CPP, e a autoridade policial terá o dever de fazê-lo.

Caso a autoridade policial não o faça, poderá gerar consequências civis (indenização), administrativa (sanção disciplinar) e penal (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 154).

Podemos separar o flagrante próprio, impróprio e presumido, conforme o entendimento da Isabela Carvalho Santana, na sua citação “As espécies de prisão cautelar de natureza processual penal” (Conteúdo Jurídico, acessado em 2016).

No flagrante próprio, o autor do crime é surpreendido durante ou logo após o ato ilícito.

No impróprio, o autor do ato é perseguido pela autoridade policial, pela vítima ou por qualquer um do povo, desde que eles não tenham a “visibilidade do ocorrido”.

Já o presumido, o autor encontra-se com o instrumento do crime, conforme o inciso IV, do art. 302, do CPP.

Há outras modalidades de flagrantes: preparado, esperado, retardado e forjado (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 155).

O flagrante preparado é induzido pelas pessoas que dão a própria prisão. No nosso ordenamento jurídico, tal modalidade não causa a prisão, uma vez que há vício na vontade do autor do ato.

O esperado, diferente do preparado, não há “preparo” pelos agentes que dão a voz de prisão, e sim por meio de investigação, no que leva o descobrimento de um futuro ato criminoso.

No retardado, não há a prisão no momento do ato. Os agentes prolongam, com a intenção, o momento da prisão, com o objetivo de prender “o maior número possível” de autores.

O forjado, no qual um terceiro coloca, ou “fabrica”, meios para incriminar outrem.

1.4.2. Prisão Preventiva

A prisão preventiva, no qual é previsto no artigo 311 a 316, do Código de Processo Penal, poderá ser feita a qualquer momento, tanto na fase investigatória (inquisitorial), quanto na fase processual. Isto porque a Lei nº 12.403/2011, definiu que esta prisão pode ser feita a qualquer momento, e não após a instrução criminal.

Tal prisão deverá ter um mandado judicial, no qual poderá ser de ofício, por requerimento do Ministério Público, do querelante ou do seu assistente, ou mesmo pela representação da autoridade policial.

É vedada a decretação pelo juiz “ex-officio” durante a investigação criminal, com exceção ao art. 20, da Lei nº 11.340/06 (vulgo Lei Maria da Penha) (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 164).

A garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 165).

Algumas das modalidades expressadas acima deverão estar, cumulativamente, com um mínimo de elementos de provas, isto é, indícios de materialidade de autoria.

Com a inovação da Lei nº 12.403/11, é possível a prisão preventiva caso não seja cumprida a modalidade cautelar imposta pelo magistrado (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 165). Esta previsão trouxe duas correntes doutrinárias, a saber:

A primeira vem com a ideia de nova prisão preventiva, pois, para ser decretada, basta somente o descumprimento da cautelar. Não há a necessidade de assegurar a ordem pública, a ordem econômica e a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 164-165).

Na segunda corrente, mesmo com o descumprimento da medida cautelar, deverá ainda resguardar a ordem pública, a ordem econômica e a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 165).

Poderá ser decretada a prisão domiciliar, em vez da preventiva, nas hipóteses do artigo 318, do Código de Processo Penal quando o autor: for maior de 80 (oitenta) anos; extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; ou gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gestação ou com a gravidez de alto risco.

Essas exigências, prevista nos incisos do art. 318, do CPP, são taxativas, no qual o juiz deverá exigir provas idôneas dos requisitos estabelecidos neste artigo (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 171).

1.4.3. Prisão Temporária

A prisão temporária, prevista na Lei nº 7.960/89, deverão atender um dos requisitos do artigo :

Art. 1º Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Trata-se de rol taxativo, no qual somente existirá prisão temporária caso seja adequado uma das modalidades previstas nos incisos acima mencionados.

O inciso III, do art. 1º, da mencionada Lei, traz um rol de crimes, no qual o autor tenha autoria ou participação destes delitos, com a devida prova prevista em lei.

O prazo de duração desta prisão será de 5 (cinco) dias, podendo durar por mais 5 (cinco). Haverá exceções, como os crimes considerados hediondos e os mais graves, que, nestes casos, “serão mais vastos”. Tal citação é previsto no art. 2º, da citada Lei (Santana, 2016).

“ A prisão temporária, com o próprio nome diz, é decretada por um período certo de tempo” (MARQUES e MARTINI, 2012, p. 185).

Sendo assim, terá prazo para que a tal prisão seja cumprida.

2. Prisão Preventiva como Forma de Prisão Cautelar

2.1 Decretação da Prisão Preventiva

Conforme visto no capítulo anterior, a prisão preventiva é espécies das medidas cautelares, no qual se encontra no Título IX, Capítulo III, do Código de Processo Penal. É a mais genuína forma de custódia cautelar do sistema penal brasileiro (CARLI, 2016).

Cabe ressaltar a Súmula 9, do Superior Tribunal de Justiça, no qual a prisão provisória não fere a presunção de inocência. Aliás, a própria Carta Magna admite esta medida, conforme o seu artigo , LVII, e a prisão em flagrante (art. 5º, LXI).

O cidadão somente será considerado “culpado”, no momento que houver o trânsito em julgado da sua condenação, pelo qual será executada a pena em seu desfavor, sem que haja nenhum tipo de recurso processual (MELO, 2016).

Sendo assim, a prisão preventiva deverá respeitar a nossa norma maior, para que garanta um futuro provimento jurisdicional (CAPEZ, 2016, p. 342).

A prisão preventiva deverá seguir os devidos pressupostos, no qual, conforme o artigo 312, do Código de Processo Penal, poderá ser decretada: com a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal; quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Trata-se de garantia a ordem pública uma prevenção, para que não ocorra novos crimes, assegurando, assim, a credibilidade da justiça (CARLI, 2016).

Conforme o próprio Capez, os elementos acima mencionados são o “Periculum In Mora” e “Fumus Boni Iuris” (CAPEZ, 2016, p. 342).

Logo, é possível deduzir que a prisão preventiva será limitada dentro da norma constitucional, no qual será necessário demonstrar os requisitos da tutela cautelar.

Cabe ressaltar, ainda, que a prisão preventiva poderá ser decretada a qualquer momento, tanto na investigação policial, quanto no meio do processo criminal (CAPEZ, 2016, P. 345). Quando o juiz decreta não há recurso previsto na norma, e sim a ação de “Habeas Corpus”.

2.1.1 “Fumus Boni Iuris”

Este pressuposto refere-se ao crime materializado, isto é, prova material que comprove o fato criminoso (CARLI, 2016).

Sendo assim, deverá estar a tona dois elementos: prova da existência do crime; e indícios suficientes de autoria. No primeiro é a materialidade, a prova material.

Este requisito é primordial, pois a prisão preventiva não poderá ser decretada quando o crime for improvável, prevalecendo o “In Dubio Pro Reo” (CAPEZ, 2016, p. 343).

Sendo assim, é necessário a materialidade do crime, pois sem ela, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva.

2.1.2 “Periculum In Mora”

Neste requisito é necessário observar a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal, garantia de aplicação da lei penal, garantia da ordem econômica e o descumprimento da medida cautelar imposta.

A ordem pública, como já abordado, tem como objetivo de prevenir novos crimes. É que o Estado impeça do agente de cometer novos delitos (CAPEZ, 2016, p. 343).

Na conveniência da instrução criminal, é buscado o impedimento do agente a perturbação ou impedimento da produção de provas. Um exemplo é a ameaça a testemunha, para que esta não testemunhe contra o agente (CAPEZ, 2016, p. 343).

Oriunda da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, vulgo Lei Antitruste, a garantia da ordem econômica é uma mera repetição da garantia da ordem pública.

Por fim, caso seja descumprindo qualquer das medidas cautelares expressas no artigo 319, do Código de Processo Penal, o juiz poderá substituir por outra medida, impor cumulativamente mais uma, e decretar a prisão preventiva, conforme artigo 312, parágrafo único, do Código de Processo penal.

2.1.3 Hipóteses de Prisão Preventiva

Há, no Código de Processo Penal, em seu artigo 313, um rol taxativo de hipóteses em que pode ser decretada a prisão preventiva, a saber: 1 - crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 2 - condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64, do Código Penal; 3 - crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 4 - e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa, ou quando esta não oferecer elementos suficientes para esclarecê-la.

Na hipótese dos crimes dolosos, no qual a pena é privativa de liberdade superior a quatro anos, terá o limite de pena, que, para ser decretada a prisão preventiva, o crime deverá ser superior a 4 (quatro) anos.

Na segunda hipótese (condenação por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64, do Código Pena), poderá ter a prisão preventiva, mesmo com o crime inferior a 4 (quatro) anos. Isto porque o agente já foi condenado por outro crime, no qual transitou em julgado a sentença condenatória. É importante ressaltar que tal condenação não pode ter sido prescrita ou reincidida, isto é, ter passado mais de 5 (cinco) anos entre a extinção da pena anterior e a prática de um novo delito.

Na terceira hipótese, é nítido a proteção que o legislador dá as vítimas, no qual a prisão preventiva tem o objetivo de protegê-las do seu agressor. É oriunda da Lei 11.340/06, vulgo Lei Maria da Penha, no qual protege a mulher da violência doméstica. O nosso Código de Processo Penal trouxe uma ampliação dessa proteção para a vítima criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (CAPEZ, 2016, p. 345).

Na última hipótese, por insegurança jurídica, a prisão preventiva poderá ser aplicada. Isto porque não há uma identificação confiável do autor do delito. Independerá do crime que este agente tenha cometido, uma vez que é uma forma de assegurar que ele irá cumprir com uma possível condenação penal.

2.2 A Prisão em Flagrante e as Opções do Magistrado

O termo “flagrante” é originário da palavra em latim “flagrare”, que tem o significado de queimar. O Flagrante é o que está pra queimar, isto é, o que está pra acontecer (TORNAGHI, 1990, p. 48).

O flagrante “é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime” (MIRABETE, 1999, p. 383).

Neste sentido, o flagrante é a prisão inquestionável, no qual o autor é avistado no momento do ato criminoso, sendo essa prisão não dependente de uma ordem jurídica.

Conforme o artigo 301, do Código de Processo Penal, qualquer um do povo pode decretar a ação do agente, e as autoridades policiais devem prender.

A prisão em flagrante é um gênero, tendo as suas espécies: a) flagrante próprio; b) flagrante impróprio; c) flagrante presumido; d) flagrante compulsório (obrigatório); e) flagrante facultativo; f) flagrante preparado (provocado); g) flagrante esperado; h) flagrante preparado; i) flagrante prorrogado; j) e o flagrante forjado.

2.2.1 Flagrante Próprio

É o flagrante no qual o agente é surpreendido cometendo o ato criminoso ou acaba de cometê-lo.

O “acaba de cometê-lo” é de forma restritiva, no sentido de uma absoluta imediatividade”. O agente deve ser encontrado imediatamente após o cometimento da infração penal (CAPEZ, 2016, p. 328).

2.2.2 Flagrante Impróprio

Neste flagrante, há uma perseguição após o cometimento do crime, no qual pode ser feita pela vítima, qualquer um do povo ou a autoridade policial.

A expressão “logo após” é diferenciada pela “acaba de cometê-la), uma vez que a primeira há intervalo maior. É o tempo da polícia chegar no local, colher provas e dar início à perseguição do autor (CAPEZ, 2016, p. 328).

Não há regra de tempo para o “logo após”, uma vez que a perseguição pode levar dias.

2.2.3 Flagrante Presumido

Neste caso o agente é preso por estar portanto os instrumentos do ato criminoso, como armas ou papéis. Neste sentido há presunção de flagrante.

Basta somente que a pessoa encontra-se em situação suspeita (CAPEZ, 2016, p. 328).

É usada a expressão “logo depois”, no qual tem um lapso temporal maior que o “Logo após”.

“Embora as expressões dos incisos III e IV sejam sinônimas, cremos que a situação de fato admite um elastério maior ao juiz na apreciação do último, pois não se trata de fuga e perseguição, mas de crime e encontro, sendo a conexão temporal daquelas muito mais estreita ou íntima” (NORONHA, 1981, p. 160).

2.2.4 Flagrante Compulsório

Também denominado Flagrante Obrigatório, o agente é obrigado a decretar a prisão, podendo ser ela própria, imprópria ou presumida. Estes indivíduos são os policiais e seus agentes.

É encontrada no caput, parte final, do artigo 301, do Código de Processo Penal, no qual expressa “… as autoridades policias e seus agentes deverão prender quemq uer que seja encontrado em flagrante delito”.

2.2.5 Flagrante Facultativo

Também abrangendo todas as espécies de flagrante, o agente tem a faculdade de efetuar a prisão.

Neste caso trata-se do povo, pessoa comum, previsto na primeira parte do artigo 301, do Código de Processo Penal.

2.2.6 Flagrante Preparado

Conhecido, também, como delito ensaiado, é uma provocação do agente, no qual é simulado um flagrante.

Ocorre crime putativo por obra do agente provocador quando alguém de forma insidiosa provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que o mesmo não se consume (JESUS, 1988, p. 176).

Neste sentido, o crime será impossível, mesmo que o meio empregado seja inidôneo, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas, no qual eliminam a possibilidade da produção do resultado (CAPEZ, 2016, p. 329)

2.2.7 Flagrante Esperado

Neste, diferente da anterior, o flagrante não é preparado pelo agente, e sim investigado, conhecido, que irá ocorrer.

Logo, o crime existe, devendo ser afastado o crime impossível, conforme o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no seu julgado RSTJ 10/389:

Não há flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a prisão, sem utilização de agente provocador.

Sendo assim, não há que se falar em flagrante preparado quando há investigação anterior da prática delituosa.

2.2.8 Flagrante Prorrogado

Esta espécie de flagrante não é previsto nos artigos 301 e seguintes, do Código de Processo Penal, e sim no artigo , da Lei nº. 12.850/13 (Lei do Crime Organizado).

Nesta modalidade, não há, de imediato, a ação policial para a prisão, isto porque tem o objetivo de observar e acompanhar cada momento da organização criminosa, para que seja feita a prisão em momento oportuno.

É somente usado em ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas (CAPEZ, 2016, p. 330).

2.2.9 Flagrante Forjado

Este flagrante há uma nítida simulação, no qual o agente criam provas de um crime que não existe.

Sendo assim, não há crime nesta modalidade, podendo o agente, no caso o policial ou terceiro, por crime de abuso de autoridade (CAPEZ, 2016, p. 330).

2.2.10 Decisão do Magistrado Após a Prisão em Flagrante

Após o trâmite de toda a formalidade da prisão em flagrante, prevista no artigo 304, do Código de Processo Penal, o juiz poderá: relaxar a prisão, caso seja ilegal; conversão do flagrante em prisão preventiva; ou concessão de liberdade provisória com ou sem fiança. Estes atos estão previsto legalmente no artigo 310, do Código de Processo Penal.

Cabe ressaltar que quando há a prisão em flagrante, é necessário a comunicação ao juiz, ao Ministério Público e à família do preso ou pessoa por ele indicada (CAPEZ, 2016, p. 335).

O preso aguarda uma decisão judicial acima mencionada. Quando é visto uma prisão que não seguiu os trâmites legais, deverá esta ser relaxada, conforme o artigo 310, I, do Código de Processo Penal. Caso contrário, poderá o juiz converter o flagrante em preventiva, caso haja os requisitos do artigo 312, do CPP, a saber: garantir a ordem pública; ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou quando houver prova da existência do crime ou indício suficiente de autoria.

Poderá o magistrado, ainda, conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme artigo 310, III e parágrafo único, do CPP, e caso haja práticas dos incisos do artigo 23, do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito). Neste ultimo caso, o juiz fundamentará a sua decisão.

2.3 Da Garantia da Ordem Pública

Deverá existir este elemento para que haja a prisão preventiva, no qual é previsto no art. 312, do CPP. “É o fundamento chave para a adoção dessa medida cautelar, sendo cabível na maior parte dos casos “ (CABETTE, 2016).

Conforme já mencionado, garantir a ordem pública significa impedir novos crimes durante o processo. Não é o clamor social que definirá a prisão cautelar do agente (CAPEZ, 2016, p. 343).

Haverá casos em que poderá ser preso preventivamente por crime, cuja a pena seja inferior a 4 (quatro) anos, com o objetivo de garantir a ordem pública.

O termo “ordem pública” é totalmente subjetivo, no qual há valorização axiológica, “um termo que envolve um largo juízo de valor pela autoridade julgadora na hora de se decretar a prisão preventiva (SASAKI, 2016)

Neste sentido, não há uma legalidade para a decretação do magistrado das prisões cautelares, e sim uma decisão subjetiva dele, trazendo, assim, uma insegurança jurídica.

2.4 Da Garantia da Ordem Econômica

Como já mencionado, trata-se de uma repetição da ordem pública (CAPEZ, 2016, p. 344).

Tem origem da Lei Antitruste (Lei nº 8.884/94), no seu art. 86, no qual incluiu no art. 312, do Código de Processo Penal, esta hipótese nas prisões preventivas.

O legislador, com a lei acima mencionada, colocou importância do Direito Econômico ao Direito Penal, no qual o primeiro cuida da proteção e efetivação de uma ideologia econômica.

Porém, o Direito Penal não pode invadir outros ramos do Direito, tendo em vista o Princípio da Lesividade e Fragmentariedade, no qual o primeiro “deverá punir o crime se a conduta lesionar ou expor a lesão um bem jurídico penalmente tutelado” (BRAMBILLA, 2016), enquanto o outro “só deve se ocupar com ofensas realmente graves aos bens jurídicos protegidos” (CASTELLO, 2016).

Mesmo a ordem econômica estar prevista na Constituição, não quer dizer que deverá existir intervenção Penal, uma vez que esse valor deverá ser um “autêntico bem jurídico-penal em todas as nuances” (CAGNANI, 2016).

Logo, há um certo equívoco do legislador ao expressar o termo “ordem econômica” no artigo 312, do Código de Processo Penal, uma vez que não pode o Direito Penal tutelar tal instituto.

2.5 Da Conveniência da Instrução Criminal

O legislador, nesta expressão trás a preocupação de garantir o devido processo legal, a imutabilidade das suas provas.

O objetivo é garantidor, expressado no artigo 312, do Código de Processo Penal, com a expressão “conveniência da instrução criminal”. Tem a finalidade de resguardar os procedimentos do processo criminal ou a investigação policial. O exemplo clássico é a ameaça a testemunha, ou apagar um vestígio do crime, destruir documentos etc (CAPEZ, 2016, p. 357).

Há a necessidade, e não um ato discricionário do juiz, em decretar a prisão preventiva neste caso, para que, ao final, consiga a finalidade de trazer o seu convencimento (Princípio do Livre Convencimento Motivado).

Com o fim da instrução criminal e/ou da sua investigação, deverá o agente ser solto. “A prisão preventiva tem a característica de rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa, ou seja, quando desaparecerem as razões de sua decretação durante o processo. Não estando presentes os motivos que a determinaram, não deve ser mantida diante de seu caráter excepcional. Assim, se foi decretada para garantir a instrução criminal, finda esta deve ser revogada” (MIRABETE, 1999, P. 421-422).

Neste sentido, quando não há mais a necessidade da prisão para garantir a instrução criminal, deverá soltar o agente, para que este responda o processo em liberdade.

2.6 Assegurar a Aplicação da Lei Penal

Trata-se de outra garantia, mas com o provável cumprimento da sentença. Haverá o risco de o agente evadir-se do “distrito de culpa”, no qual inviabilizaria uma futura execução a pena (CAPEZ, 2016, p. 357).

Um exemplo para a decretação com a motivação deste elemento é a ausência de residência fixa ou ocupação ilícita.

Deverá sempre ter a motivação de garantir a eficácia da futura sentença condenatória.

Porém, a prisão não deverá ser sustentada somente com a presunção de fuga do agente. Deverá existir, também, dados fáticos veementes ao ponto de motivar a potencialidade de o indivíduo evadir-se durante a “Persecutio Criminis” (SAIBRO, 2016).

Sendo assim, é devido a nitidez da ofensa ao cumprimento de uma devida decisão final condenatória do magistrado, cabendo a este verificar todos os elementos que possa decretar a prisão preventiva.

2.7 A Banalização da Prisão Cautelar

Conforme os elementos já citados, a prisão cautelar é, na maioria das vezes, uma decisão discricionária do magistrado. A exceção está na conveniência da instrução criminal, que, para garantir a investigação ou o próprio andamento do processo, o agente deverá estar preso.

Ocorre que, pela decisão ser subjetiva do juiz, ocorrerá erros nas prisões, no qual, analisando o caso concreto, não haveria a necessidade da prisão do agente; ou, ainda, descobre-se que o agente era inocente.

Por um simples erro material, o cidadão pode ser preso injustamente. Foi o que ocorreu com o José Décio que, algum tempo depois de ser assaltado e perder a sua identidade, foi preso ao tentar tirar a segunda via deste documento.

O mesmo ocorreu com Gabriel Afonso de Araújo, na cidade de Goiânia - GO. Neste caso o agente foi abordado numa “blitz” e, puxando o seu nome, tinham dois mandados de prisão em seu nome graças a um suposto assalto em Belo Horizonte – MG.

Nos dois casos acima, o primeiro era uma prisão pena, e o segundo não é informado qual é a espécie.

Podemos analisar que, mesmo com o devido processo legal, houve um erro gravíssimo, prendendo uma pessoa inocente graças a uma falsificação do documento de identidade de José Décio. Mesmo com a suspeita que o documento era falso, que no caso o órgão de identidade do Acre afirmou ser verdadeiro, o José Décio foi condenado, mesmo não sendo ele o autor do ato criminoso.

No segundo caso houve a perda do documento do Gabriel Afonso de Araújo, no qual os criminosos usaram a sua identidade para cometer atos criminosos. Mas, não houve uma investigação para que apurasse se foi o Gabriel que cometeu o delito, trazendo grandes prejuízos a este quando cercearam a sua liberdade.

Há o caso de Heberson, do estado do Amazonas, no qual ele foi preso cautelarmente pelo suposto crime de estupro, no qual a vítima era uma menina de 9 (nove) anos.

Este agente ficou preso 3 (três) anos, no qual adquiriu AIDS com os seus companheiros de cela, uma vez que ele sofreu estupro dentro da prisão.

O agente não consegue emprego, precisa de tratamento para a doença que contraiu e auxílio psicológico. Ele não tem dinheiro nem para buscar os seus medicamentos para o tratamento do HIV.

Na notícia ainda informa o preconceito que o agente sofre, pois trata-se de um ex-detento, mesmo sendo comprovado a sua inocência. Ele buscou ação indenizatória contra o estado, mas o juiz faltou com sensibilidade no caso, conforme a Defensora Pública que acompanha o caso: “A sensibilidade teria que vir da pessoa humana e não do julgador, considerando que a tortura e violência que Heberson sofreu foram comentadas tanto a nível estadual, quanto nacional e, no entanto, o juiz entende que teria que ser estabelecida uma data especificando o dia em que a vítima foi infectada pelo vírus HIV, o que é impossível, tendo em vista que foi violentado diversas vezes dentro do presídio.”

Ora, nestes casos é nítido que há erro nas prisões, sendo elas com caráter de penalidade ou cautelar. Não temos uma segurança jurídica plena, no qual não é observado os mínimos detalhes, no qual, caso fossem observados, tais prisões não aconteceriam.

Cabe relatar as superlotações, no qual já foi abordado tal problema neste trabalho.

Pelos erros praticados no Estado nestas prisões, não poderá ele ficar imune com o cerceamento inútil e desnecessário de seu povo.

Logo, o dano sofrido por essas e outras pessoas que foram presos é nítido, tendo em vista a liberdade ser um direito que nasce com a pessoa, no qual o Estado não pode tirá-lo sem um devido processo legal, ou que haja todos os elementos que enseja a uma prisão cautelar.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

3.1 O Dano Indenizável

É primordial trazer o conceito de responsabilidade. Trata-se de uma consequência, de um pressuposto que, ao violar um dever jurídico, tanto por um ato lícito ou ilícito, terá o dever de reparar (RAMOS, 2016).

A responsabilidade é oriunda do latim “spondeo”, em que o devedor é vinculado, solenemente, nos contratos verbais do direito romano (GONÇALVES, 2012, p. 21).

Podemos trazer na ideia de Rui Stoco, no qual cita:

“A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana”.

Este autor traz outra palavra que origina a responsabilidade, o “respondere”, que é também latina. Tem o significado de responder, de ser responsável pelos atos que cometeu.

Sendo assim, responsabilidade é a obrigação, no qual origina um ato de seu agente, podendo esta ser lícito ou ilícito.

Devemos trazer o artigo 186, do Código Civil, no qual dita que o agente que comete, por sua ação ou omissão, voluntária, negligencia ou imperícia, acabe violando direito de outrem, cometerá ato ilícito.

Há duas espécies de responsabilidade no ramo do Direito Civil: a subjetiva e a objetiva.

A subjetiva quando causa um dano por conduta “latu sensu”, no qual é envolvido uma culpa “stricto sensu” e o dolo (SANTOS, 2016).

Na responsabilidade subjetiva há o elemento subjetivo “culpa”, podendo esta ser culposa ou dolosa junto com o seu ato, havendo o dano e o nexo causal entre elas (PIACENTI, 2016).

Culpa, por ser gênero, comporta as espécies culpa em sentido “stricto sensu” e o dolo.

A culpa de forma “strictu sensu” não terá a vontade do agente de cometer o dano, mas o comete por negligência, imperícia ou imprudência.

Negligência é a falta de cuidado, quanto a imperícia é a falta de experiência, de competência, de habilidade.

Já a imprudência é a falta de cuidado que o agente deixa de tomar antes ou durante os seus atos.

A culpa dolosa é a vontade do agente de cometer o dano, o resultado final danoso. O dolo é definido, por Clóvis Bevilaqua, como “artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro”.

Sendo assim, “Parece-nos contudo que a razão está com Clóvis, pois além de que, na prática, ocorre uma correspondência entre a vantagem auferida pelo autor do dolo e um prejuízo patrimonial sofrido pela outra parte, há, virtualmente, um prejuízo moral pelo simples fato de alguém ser induzido a efetivar negócio jurídico por manobras maliciosas que afetaram sua vontade” (DINIZ, 2004, p. 417).

No dolo penal, conforme o artigo 18, I, do Código Penal, é quando o agente quis p resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, e o dolo processual “decorre de conduta processual reprovável, contrária a boa-fé e que sujeita, tanto o autor como o réu que assim procedem a sanções várias, como ao pagamento de perdas e danos, custas e honorários advocatícios” (GONÇALVES, 2012, p. 505).

Sobre a responsabilidade objetiva, não há o elemento culpa, sendo este “latu sensu” no ato do agente. Existem somente o ato, o nexo causal e o dano sofrido pela vítima.

No ordenamento jurídico civil, em regra, será a da responsabilidade civil subjetiva, conforme o caput do artigo 927, do Código Civil. Porém, no seu parágrafo único, trás a exceção, no qual estará específico na lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo ator do ato, por sua natureza, trás riscos para os direitos de outrem.

Logo, não se presume responsabilidade objetiva, uma vez que a lei que irá ditar quando o terá, ou quando a atividade do agente trazer um certo risco para outrem.

Devemos, ainda, abordar sobre dano, sendo este uma lesão a um bem jurídico protegido (CHAMONE, 2016). Comporta duas espécies específicas, sendo o dano material e o moral.

No dano material, o bem jurídico lesado é a matéria, o corpo materializado. O moral é o seu âmago, “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo ato lesivo” (DINIZ, 2004, p. 84).

A Responsabilidade Civil pode ser dividida, ainda, por contratual ou extracontratual. A primeira é originária de um descumprimento da obrigação contratual, previstas no artigo 389 e seguintes, do Código Civil. A segunda, também conhecida como aquiliana, é consequência da não observância da norma jurídica, causando dano a outrem (ACQUAVIVA, 2001, p. 120).

3.1.1 Responsabilidade Civil do Estado

“Quando se fala em responsabilidade do Estado, está-se cogitando dos três tipos de funções pelas quais se reparte o poder estatal: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa.” (PIETRO, 2007, p. 752).

Todo erro jurisdicional, o Estado estará responsabilizado, devendo indenizar a quem sofreu o dano.

O dever de indenizar do Estado é de responsabilidade extracontratual, isto é, não há contrato entre as partes, e sim fere uma norma jurídica pelo Estado a uma pessoa (BORGES, 2016).

Com o passar da história da humanidade, foram criadas teorias sobre a Responsabilidade do Estado.

3.1.1.1 Teoria da Irresponsabilidade do Estado

Nessa teoria tinha a máxima americana “the king do not wrong”, no qual se traduz “o rei não erra nunca” (BORGES, 2016).

Aqui é percebido que quem realizava os poderes legislativo, executivo e judiciário era o governante, no qual tinha a autonomia de fazer o que bem entendesse.

3.1.1.2 Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado

Nele terá o elemento subjetivo “culpa” nos atos do Estado (BORGES, 2016).

Caberá a pessoa que sofreu o dano provar que o Estado teve culpa em seu ato, trazendo grandes dificuldades para a vítima. Traz, assim, um descontentamento social.

Com tal descontentamento trouxe uma mudança na responsabilidade, no qual passa a ser subjetiva na culpa do serviço, e não do agente.

Com isso, a vítima deveria comprovar a falta de serviço, ou o péssimo serviço prestado.

Mesmo com tal mudança, ainda era muito difícil para a vítima trazer provas para o judiciário.

3.1.1.3 Teoria da Responsabilidade Objetiva do Estado

Implementada no Brasil desde a Constituição Federal de 1946, a Carta Magna atual aperfeiçoou tal teoria, trazendo a expressão “agente”. Ampliou a responsabilidade para aqueles que atuam em nome do Estado, e reconheceu a responsabilidade tanto pelo dano moral quanto pelo material (BORGES, 2016).

Terão os elementos conduta estatal, dano e nexo causal. Cabe observar que o elemento subjetivo “culpa” pouco importa nesta teoria, podendo ser o ato danoso lícito ou ilícito.

É expresso no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, no qual asseguram o Estado o direito de regresso de seu agente público que cometeu o ato danoso, caso esse tenha agido com dolo ou culpa.

Sendo assim, para que o Estado regresse com o seu funcionário público que cometeu o ato danoso, deverá seguir as regras da responsabilidade subjetiva.

3.2 O Dano Moral de quem Sofre Prisão Desnecessária

Como já abordado, a liberdade é o Direito inerente ao homem, juspositivista, no qual adquire-o com o seu nascimento com vida.

Esse direito deverá ser restringido somente em situações imprescindíveis à convivência pacífica da sociedade (SANTOS, 2016).

Sendo assim, o Estado não poderá cercear o Direito de Liberdade de forma arbitrária, com a sua vontade. Caso seja a prisão pena, deverá percorrer todo o procedimento jurídico legal. As cautelares deverá seguir os requisitos legais, mesmo sendo uma decisão discricionária do magistrado, mas esta não poderá ser arbitraria.

Caso haja erro na decisão, ocasionando o cerceamento de uma pessoa, esta será vítima de uma decisao do Estado/juiz, isto é, o magistrado estará sendo o Estado que, comete o ato, causando um dano ao agente.

Pouco importa se o tal ato teve dolo ou culpa, e a vontade do Estado de cometer um dano ao agente, terá o dever de indenizar. O Estado, por ter a responsabilidade objetiva, não necessitará a vítima provar o elemento culpa, somente o dano sofrido.

Cabe ressaltar, no caso de erro judiciário para o condenado e para o preso além do tempo da sentença, o artigo , LXXV, da Constituição Federal.

Neste caso, por erro na pena, sendo ela cumprida além, sendo ela condenando um inocente, o Estado terá a responsabilidade de indenizar o condenado. Isto porque a sentença é eivada de erro judiciário.

A princípio, os entendimentos dos tribunais brasileiros são de que as prisões cautelares não ensejam danos morais ou patrimoniais.

Ocorre que, caso haja uma prisão cautelar, como, por exemplo a preventiva, em todo o decorrer do processo, e, ao final, é observado que o réu é inocente, esta prisão é indevida (SANTOS, 2016).

Na hipótese de prisão indevida, o fundamento da indenização deve ser enfocado com um problema de assunção de responsabilidade, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar a vítima de prisão indevida (HENTZ,.

Fica, assim, a responsabilidade prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, por trazer prejuízo ao manter preso indevidamente a vítima.

3.3 Análise de Casos Concretos

O que ocorre na execução das prisões cautelares brasileiras é uma vertente ao avesso, uma vez que o que é aplicável é o “in dubio pro societate”, conforme a AC 477143 SC 2009.047714-3, do Tribuna de Justiça de Santa Catarina:

Ementa

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRISÃO PREVENTIVA E POSTERIOR ABSOLVIÇÃO - ERRO JUDICIAL INEXISTENTE - PRIVAÇÃO DA LIBERDADE EFETIVADA DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS - EXERCÍCIO REGULAR DA PERSECUÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

- "Tendo as prisões cautelares (flagrante e preventiva) se baseado em meros indícios de autoria, não há que se falar em ilegalidade nos procedimentos, mesmo porque, nessa fase, milita o princípio do in dubio pro societate, ou seja, a dúvida é resolvida em favor do interesse da sociedade, não se exigindo, para tanto, prova exauriente de autoria. Logo, preenchidas as formalidades legais para a privação da liberdade do demandante indevida a composição dos alegados prejuízos." (AC n., rel. Des. Volnei Carlin, da Capital, julgado em 26.09.2005)

É possível perceber que tal prisão respeitou os indícios de autoria, isto é, o “fumus boni iuris” de que provavelmente o agente era autor da ação criminosa.

Com esse elemento devidamente caracterizado, entende o Douto Tribunal que a prisão é lícita, mesmo trazendo prejuízos para o agente.

O “in dubi pro societate”, conforme o próprio julgado já informa, é que, na dúvida deve prevalecer os interesses d sociedade. Na duvida, deve manter o agente preso.

Ora, tal decisão prejudica o agente, trás danos irreparáveis, tanto moral como material. Esta ideia do Tribunal de Justiça de Santa Cataria é conflitante aquilo já visto neste trabalho, que “ caso haja uma prisão cautelar, como, por exemplo a preventiva, em todo o decorrer do processo, e, ao final, é observado que o réu é inocente, esta prisão é indevida” (SANTOS, 2016).

Traz grandes inseguranças jurídicas, uma vez que os magistrados, com o seu poder discricionário, arbitra prisões desnecessárias que, ao final, é percebido que o réu era inocente.

Infelizmente, tais decisões são comuns no ordenamento brasileiro. Todas as Unidades Federativas cerceiam a liberdade do seu povo por qualquer processo criminal que este responde.

As prisões preventivas são motivadas pelos elementos 312, do Código de Processo Penal. Porém, conforme já mencionado, tais elementos, com exceção da Conveniência da Instrução Criminal, são atos discricionários do magistrado.

Ora, essa discricionariedade, tornando o ato de prisão do juiz uma questão subjetiva, trás inseguranças jurídicas, no qual o agente perde o direito a liberdade.

Tais decisões fere o artigo 3º, da Declaração Universal dos Direitos Humanos, no qual fita que: “Todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.

Geralmente, quando há recurso Especial ou Extraordinário, o nosso Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal nega o provimento, alegando as Súmulas 284, do STF e 7, do STJ, conforme a REsp 1169029 PR 2009/0228510-9, prevista a seguir:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA E POSTERIOR ABSOLVIÇÃO. ERRO JUDICIÁRIO NÃO-CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR. PERCEPÇÃO DOS VENCIMENTOS DO PERÍODO AFASTADO. POSSIBILIDADE.

A Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça enseja no simples reexame de provas, no qual não cabe Recurso Especial.

Neste recurso foi alegado tal norma pois, alegando “eventual existência de erro judiciário a justificar a indenização por danos morais, demanda reexame das provas dos autos”.

Ora, não há a necessidade de reexaminar nenhuma prova, pois o dano sofrido ao cercear um direito natural é nítido o dano sofrido.

Ninguém tem prazer de perder a liberdade, principalmente por arbitramento do juiz/Estado.

Tal julgado ainda trouxe, por analogia, a Súmula 284, do Supremo Tribunal Federal, que diz: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Ora, o vício é claro. Houve, no acórdão recorrido, a supressão do direito da parte autora de ser indenizada pelos danos sofridos, danos esses que, exaustivamente debatido neste trabalho, que é de perder o direito de liberdade de forma arbitrária do Estado.

A norma existe, conforme já previsto, na Constituição Federal, no artigo 37, § 6º. É de responsabilidade objetiva.

Caso tratar-se de prisão em flagrante, não poderá ter o mesmo raciocínio da prisão preventiva, conforme o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme a decisão da APL 00328062820108190004 RJ 0032806-28.2010.8.19.0004, julgado pela nona câmara, conforme veremos a seguir:

EMENTA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRETENSÃO DE HAVER VERBA COMPENSATÓRIA MORAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. LEGALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. DESPROVIMENTO.

Neste julgado, trata-se de uma prisão em flagrante, no qual, ao final, o réu foi absolvido por falta de provas.

Foi usado o artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, em que é usado o “In Dubio Pro Reo”, uma vez que faltam provas para a autoria do réu. “Deve ser absolvido o réu se não existir prova suficiente para a condenação. Refere-se à lei genericamente aos casos em que, excluídas todas as hipóteses anteriores, não pode a ação ser julgada procedente por falta de provas indispensáveis à condenação. Assim, é cabível a absolvição pelo princípio in dúbio pro reo”. (MIRABETE, 1999, p. 849-850).

Fica nítido que a prisão em questão é lícita, uma vez que houve todas as observações da prisão em flagrante, mas por falta de prova, o réu foi absolvido. Neste caso, não há a responsabilidade do Estado.

É da mesma corrente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no seu julgado APL 00030794320098260431 SP 0003079-43.2009.8.26.0431, julgado pela terceira Câmara Extraordinária de Direito Público, no qual, caso haja uma prisão em flagrante com o erro do judiciário, cabe à vítima provar, tratando-se da responsabilidade subjetiva.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REPARAÇÃO CIVIL POR SUPOSTO ERRO JUDICIÁRIO. PRISÃO CAUTELAR POR PRISÃO EM FLAGRANTE PELO CRIME DE ROUBO.

(…)

4. Absolvição por falta de prova não garante automaticamente direito à indenização, devendo a parte interessada fazer prova do erro judiciário.

Por estar em estado de flagrância, não haverá decisão subjetiva e discricionária do magistrado, e sim um cumprimento de um dever legal de um agente ou o combate a um crime de alguém do povo. Caso essa seja ilegal, deverá ser imediatamente relaxada.

Fica nítido a diferença entre a prisão em flagrante e a prisão preventiva, na questão da responsabilidade. A prisão em flagrante deverá a parte vítima demonstrar que a sua prisão foi ilegal.

Agora, sobre a prisão preventiva, não cabe à vítima provar a sua ilegalidade, uma vez que trata-se de uma decisão discricionária do magistrado, atentando-se aos elementos do artigo 312, do Código de Processo Penal, que, muita das vezes, trata-se de decisões arbitrárias feitas pelos juízes.

Sendo assim, por que o Estado não sofre a devida sanção, isto é, não é condenada ao pagamento do dano moral e material sofrido pelo agente preso cautelarmente e, que ao final, descobre que tal prisão era desnecessária, uma vez que este foi absolvido.

A impunidade do Estado fica cristalina, podendo este arbitrar prisões ao seu bel-prazer e, as decisões dos Tribunais brasileiros ferem a sua Constituição, uma vez que, previsto no artigo 37, § 6º, o Estado deveria sim ser responsabilizado pelos danos que comete no seu cidadão, devendo, se for o caso, regressar contra os seus magistrados.

Conclusão

O estudo teve a finalidade de perceber a real situação das decretações das prisões cautelares, em especial a preventiva, no qual foi analisado julgados e noticiários. É nítido que não é respeitado o Direito de Liberdade, no qual obriga, na maior parte das vezes, o réu a estar preso, sem a observância dos elementos previstos na Lei.

Se observa, ainda, que quando esta vítima busca a reparação dos seus danos, o próprio Estado o nega, mesmo caracterizado o dano sofrido.

Fica nítido, assim, que o Estado fica impune, podendo arbitrar prisões desnecessárias e tirar a liberdade de qualquer um, sem que respeite a norma legal.

Não há o cumprimento do artigo 37, § 6º, isto é, não há uma responsabilidade do Estado nas prisões em que gera, de forma inútil, do réu. Busca somente o “In Dubio Pro Societate”, na dúvida aprisiona o réu, no grosso modo.

Gera, assim, graves consequências psicológicas e profissionais ao réu, principalmente se este acaba sendo absolvido no final.

Sendo assim, ao analisar as pesquisas deste trabalho, com os noticiários demonstrando a precariedade das prisões brasileiras e as decretações de prisões supérfluas, sem que tenha a mínima responsabilidade por elas, fica nítido que a impunibilidade do Estado é grande, não sendo cumprido a nossa Carta Magna, no seu artigo 37, § 6º, e o descumprimento da Lei nº 10.406, de 2002, vulgo Código Civil, nos artigo 927, parágrafo único, e artigo 954, parágrafo único, III.

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